(2023)最高法知行终334号上诉人(一审原告、无效宣告请求人)：北京某甲公司。委托诉讼代理人：陈耀文，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，该局局长。委托诉讼代理人：王辉，该局审查员。委托诉讼代理人：范明瑞，该局审查员。一审第三人(专利权人)：北京某乙公司。委托诉讼代理人：吴佳，北京轻创知识产权代理有限公司专利代理师。委托诉讼代理人：袁瑞鑫，女，该公司员工。上诉人北京某甲公司与被上诉人国家知识产权局及一审第三人北京某乙公司实用新型专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为北京某乙公司、名称为“一种可调节刹车间隙的限位装置及调节装置”的实用新型专利(以下简称本专利)。针对北京某甲公司就本专利权提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第51709号无效宣告请求审查决定(以下简称被诉决定)，宣告在国家知识产权局发出的第38431号无效宣告审查决定维持有效的本专利权利要求4-8的基础上，维持本专利权继续有效。北京某甲公司不服，向北京知识产权法院(以下简称一审法院)提起诉讼。一审法院于2023年3月24日作出(2021)京73行初18870号行政判决，驳回北京某甲公司的诉讼请求；北京某甲公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，并于2023年11月9日询问当事人，上诉人北京某甲公司的委托诉讼代理人陈耀文、董慧芳，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王辉、范明瑞，一审第三人北京某乙公司的委托诉讼代理人吴佳、袁瑞鑫到庭参加询问。本案现已审理终结。本案基本事实如下：本专利系名称为“一种可调节刹车间隙的限位装置及调节装置”的实用新型专利，专利权人为北京某乙公司，专利号为201520674095.5，专利申请日为2015年9月1日，授权公告日为2015年12月16日。针对本专利，国家知识产权局于2018年12月29日发出第38431号无效宣告请求审查决定，宣告本专利权利要求1-3无效，在本专利权利要求4-8的基础上维持本专利继续有效。该决定已经生效。作为本案审查基础的权利要求为第38431号无效宣告请求审查决定维持有效的权利要求4-8：“1.一种可调节刹车间隙的限位装置，其特征在于，包括调节板(1)和两个耳板(2)；所述调节板(1)上下两端分别设置两个耳板(2)；所述耳板(2)与调节板(1)垂直连接。2.根据权利要求1所述的一种可调节刹车间隙的限位装置，其特征在于，还包括四个螺钉(3)，每个所述耳板(2)通过两个螺钉(3)固定在调节板1上。3.根据权利要求1或2所述的一种可调节刹车间隙的限位装置，其特征在于，所述调节板(1)中部设有通孔，所述通孔一侧的边缘位置设有两个相邻的螺纹孔。4.根据权利要求3所述的一种可调节刹车间隙的限位装置，其特征在于，还包括一个调节螺栓(6)，所述调节螺栓(6)通过螺纹孔固定在调节板(1)上。5.根据权利要求4所述的一种可调节刹车间隙的限位装置，其特征在于，还包括螺母(7)，所述螺母(7)设置在调节螺栓(6)上，固定调节螺栓(6)在调节板(1)上的位置。6.一种可调节刹车间隙的调节装置，包括钳缸(10)、活塞(5)和设置在钳缸(10)两侧的上销轴(4)，其特征在于，还包括两个回位弹簧(9)和一个如权利要求1-4任一项所述的可调节刹车间隙的限位装置，所述钳缸(10)与一侧的上销轴(4)固定连接，与另一侧的上销轴(4)之间设有限位装置；所述活塞(5)套装在不与钳缸(10)连接的上销轴(4)上；一个所述回位弹簧(9)连接两个上销轴(4)的上端，另一个所述回位弹簧(9)连接两个上销轴(4)的下端；所述限位装置的调节板(1)套装在活塞(5)上，两个所述耳板(2)分别套装在活塞(5)所在的上销轴(4)上。7.根据权利要求6所述的一种可调节刹车间隙的调节装置，其特征在于，所述钳缸(10)靠近限位装置的一侧设有端盖(8)。8.根据权利要求6所述的一种可调节刹车间隙的调节装置，其特征在于，还包括四个连接件(11)；两个所述回位弹簧(9)的两端分别通过连接件(11)与上销轴(4)相连接。”2021年1月8日，北京某甲公司请求国家知识产权局宣告本专利权无效。主要理由包括：本专利权利要求4-8不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第二十二条第二、三款的规定。同时提交了如下证据：证据1：授权公告日为2013年11月20日，授权公告号为CN203297430U的中国实用新型专利复印件；证据2：DBS75-3-06.0间隙调节机构照片4张，及间隙调节机构、调节板、耳板机械制图图纸各1张，复印件；证据3：授权公告日为2015年7月1日，授权公告号为CN204437134U的中国实用新型专利复印件；证据4：公开日为2008年4月30日，公开号为CN101169164A的中国发明专利申请公布说明书复印件；证据5：北京某乙公司与长治优力关于制造DBS75-3-06.0间隙调节机构的往来邮件，复印件；证据6：北京某乙公司与长治某公司签订的关于DBS75-3-06.0间隙调节机构的工业品买卖合同、发货明细及发票，复印件；证据7：大庆某公司关于ZJ30钻机使用的盘式刹车装置加装工作钳间隙调节结构的说明1页，及照片4张，复印件；证据8：吉林某公司与北京某乙公司签订的关于ZJ30钻机配装DBS50液控盘刹装置技术协议共5页，及机械制图共4张；复印件；证据9：(2020)京国立内民证字第3652号公证书，复印件；证据10：北京某甲公司声称为北京某乙公司前员工杨某的工作笔记，复印件；证据11：北京某甲公司声称为北京某乙公司前员工杨某的个人陈述，复印件；证据12：渤海某公司与北京某乙公司签订的关于PSZ65的买卖合同、关于XJ900修井机盘式刹车装置技术协议，PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册，复印件。证据13：(2019)京方圆内经证字第26186号公证书，复印件；证据14：北京某乙公司诉长治某公司违反保密协议案起诉状，复印件；证据15：北京某乙公司诉北京某甲公司专利侵权案(2018)京73民初706号判决书。依据上述证据，北京某甲公司主张：(1)本专利权利要求4-8相对于证据2不具备新颖性，不符合专利法第二十二条第二款的规定。证据5、证据6用于说明证据2所涉及的DBS75-3-06.0间隙调节机构至少在2014年10月23日之前已经生产制造并销售。证据7-12用于证明证据2所涉及的DBS75-3-06.0间隙调节机构至少在2014年8月之前已经被公开销售。(2)本专利权利要求4相对于证据1和证据2的结合不具备创造性；本专利权利要求5的附加技术特征被证据1公开，在所引用的权利要求4不具备创造性时也不具备创造性；本专利权利要求6相对于证据1和证据2和证据3的结合不具备创造性；本专利权利要求7的附加技术特征被证据1公开，权利要求8的附加技术特征属于公知常识或者被证据3公开，在所引用的权利要求不具备创造性时，从属权利要求7、8也不具备创造性。因此本专利权利要求4-8不符合专利法第二十二条第三款的规定。针对北京某甲公司提出的无效宣告请求，专利权人北京某乙公司提交了如下证据：附件1：本专利的专利权评价报告照片打印件；附件2：兰石公司就与北京某乙公司的专利侵权纠纷，向一审法院提交的答辩状，复印件；附件3：兰石公司与北京某甲公司签订的液压盘式刹车技术协议，复印件。2021年8月30日，国家知识产权局作出被诉决定认为：北京某甲公司的无效理由均不成立。国家知识产权局据此决定：维持本专利权4-8继续有效。北京某甲公司不服被诉决定，向一审法院提起诉讼，请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由为：被诉决定关于“证据2、证据5、证据6”“证据7-11”“证据12”均不构成本专利现有技术的认定有误，关于新颖性和创造性的认定错误。国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，北京某甲公司的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。北京某乙公司一审述称：(一)被诉决定关于证据的认定无误。(二)被诉决定关于新颖性和创造性的认定无误。(三)北京某甲公司恶意拖延诉讼进程，意在逃避侵权责任。请求驳回北京某甲公司的诉讼请求。一审中，北京某甲公司向一审法院提交了以下新证据：1.长治某公司关于间隙调节机构公开问题的声明；2.原北京某乙公司副总经理张桂英关于间隙调节机构公开售卖的情况说明；3.原北京某乙公司技术经理苏恒关于安装间隙调节机构的情况说明；4.原北京某乙公司技术人员杨晓华关于在大庆安装间隙调节机构的情况说明；5.(2018)京73民初706号案件中北京某乙公司提交的证据10-12。上述证据1-4用以证明被诉决定证据2中的间隙调节机构及其耳板、调节板的结构早于本专利申请日之前公开制造、销售、并至少使用在大连ZJ30及中石油XJ900修井机项目中；证据5用以证明国家知识产权局对专利无效程序中北京某甲公司提交证据的审查较北京知识产权法院在侵权案件中对北京某乙公司提交证据的审查更为严苛。北京某乙公司向一审法院提交了以下新证据：1.其他专利无效程序中的意见陈述书；2.专利权评价报告；3.(2018)京73民初706号受理通知书；4.(2018)京73民初706号民事裁定书；5.(2018)京民辖终240号民事裁定书；6.本案及其他案件无效宣告请求受理通知书；7.(2018)京73民初706号民事判决书；8.北京某甲公司针对(2018)京73民初706号案件提起的民事上诉状。以上证据1-2用以证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确；证据3-8用以证明(2018)京73民初706号民事案件已经认定北京某甲公司侵害了本专利权，北京某甲公司提起本案诉讼有拖延诉讼进程之嫌。一审法院经审理认定了上述事实。一审法院另查明：被诉决定中的证据8即吉林某公司与北京某乙公司签订的关于ZJ30钻机配装DBS50液控盘刹装置技术协议，共5页，签订时间为2014年4月2日，协议内容并未体现协议附有图纸；证据8还附有机械制图共4张，其上有相关人员签字及日期2014年4月23日、2014年4月24日。被诉决定中的证据9为公证员对一部GIONEE手机内存放照片及视频内容的公证。其中部分内容的拍摄时间为2019年8月19日，该部分内容未体现拍摄地点，部分页面中出现有“液控盘式刹车装置北京北京某乙公司石油装备有限公司”的铭牌。部分内容的拍摄时间为2010年1月1日，部分页面中出现有“大庆钻探钻井一公司”的铭牌。被诉决定中的证据12包括三部分内容的复印件：(1)渤海某公司与北京某乙公司签订的关于PSZ65液压盘刹装置的买卖合同，签订时间未明确，交货期限为2015年5月15日前，签订地点为中成某公司。该合同第九条约定“双方因本合同所知悉的技术秘密、商业秘密承担保密义务。未经对方同意，不得以任何形式泄露给第三方”。(2)渤海石油装备中成装备制造分公司与北京某乙公司于2015年3月23日签订的关于XJ900修井机(新疆)盘式刹车装置技术协议；(3)PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册。手册具体内容部分页眉处标注“DBS50液控盘式刹车装置使用说明书”。在一审庭审过程中，北京某甲公司明确表示，其在专利无效程序中提交的证据8未体现本专利技术方案，仅用来证明时间。国家知识产权局表示北京某甲公司在口头审理过程中明确表示证据12中PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册没有原件，并提交了口头审理记录表。北京某甲公司认为其在口头审理过程中仅陈述相关合同无原件，PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册是有原件的。国家知识产权局及北京某乙公司均表示不需要核对PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册的原件。一审经查，口头审理记录记载：“合议组：证据12？专利权人：对证据12的真实性有异议。请求人：第207-215页内容一致，是正本和副本，其证明的部分都已经提交了。没有原件。”一审中，北京某甲公司向一审法院提交《责令提交证据申请书》，申请法院责令北京某乙公司提交以下证据：1.其与吉林某公司签署的ZJ30钻机配装DBS50液控盘刹装置技术协议、交货清单、DBS50液控盘刹装置使用操作手册以及该项目的间隙调节机构图纸等包含间隙调节机构的所有资料；2.其与渤海某公司签订的PSZ65买卖合同、交货清单、PSZ65液控盘刹装置使用操作手册以及该项目的间隙调节机构图纸等包含间隙调节机构的所有资料。一审法院认为：(一)关于证据认定本案中，北京某甲公司在本案诉讼中提交的证据1-5未在专利无效程序中提交，证据1-4用以证明被诉决定证据2中的间隙调节机构及其耳板、调节板的结构早于本专利申请日之前公开制造、销售、并至少使用在大连ZJ30及中石油XJ900修井机项目中；证据5用以证明国家知识产权局对专利无效程序中北京某甲公司提交证据的审查较北京知识产权法院在侵权案件中对北京某乙公司提交证据的审查更为严苛。上述证据均不属于上述规定的除外情形，且证据2-4情况说明的出具者现均就职于北京某甲公司，与北京某甲公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其陈述意见亦难以采信。综上，一审法院对于上述证据不予考虑。此外，在本案审理过程中，北京某甲公司申请法院责令北京某乙公司提交其与吉林某公司、渤海某公司签订的技术协议、买卖合同、交货清单、图纸等交易资料。对此一审法院认为，北京某甲公司申请涉及的材料中，仅部分内容在专利无效程序中提交了复印件，其他材料均未涉及。对于北京某甲公司在专利无效程序中提交了复印件的部分材料，一审法院将在下文中予以评述。对于北京某甲公司未在专利无效程序中提交复印件的部分材料，实质上亦属于新证据，并非被诉决定作出的依据。综上，一审法院对于北京某甲公司提出的上述申请不予支持。根据《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定(一)》第二十九条的规定，专利申请人、专利权人在专利授权确权行政案件中提供新的证据，用于证明专利申请不应当被驳回或者专利权应当维持有效的，人民法院一般应予审查。本案中，专利权人北京某乙公司在本案诉讼中提交的证据1-8未在专利无效程序中提交，除证据2之外均非用于证明本专利权应当维持有效，证据2专利权评价报告仅为人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷的证据，并不会对专利权本身的法律效力及状态产生影响，故一审法院对于上述证据不予考虑。经一审核查，被诉决定关于证据2、证据5-11记载内容的认定正确，一审法院予以确认。(二)关于被诉决定的认定结论是否正确1.关于证据5、证据6北京某甲公司认为证据5、证据6能够证明证据2已经在本专利申请日之前公开。对此，一审法院认为，证据5与证据6虽然能够证明北京某乙公司与长治某公司于2014年就“DBS75-3-06.0间隙调节机构”等产品签订了工业品买卖合同，并开具了发票。但证据5的两封电子邮件体现了双方在商品购买行为中的沟通，上述沟通行为显然应当受到双方所签订的买卖合同的约束。由于上述工业品买卖合同约定了“对图纸及技术资料保密”的义务，故北京某乙公司与长治某公司之间的买卖行为不构成公开销售的行为，证据5电子邮件中所附3页图纸(同证据2中的3页图纸)不属于本专利的现有技术。综上，被诉决定关于证据5、证据6不能证明证据2构成本专利的现有技术的认定结论正确，一审法院予以支持。2.关于证据7-11北京某甲公司认为证据7-11能够证明证据2已经在本专利申请日之前公开。对此，一审法院认为，证据7中大庆某公司钻井一公司装备资产科出具的说明为1页，并未记载附有ZJ30或者盘式刹车装置结构的照片、视频或图纸。证据7中所附的4页照片其拍摄者、拍摄地点、拍摄时间、拍摄目的均不清楚，不能确定上述照片即为证据7所附说明中涉及的ZJ30或者盘式刹车装置。证据8即吉林某公司与北京某乙公司签订的关于ZJ30钻机配装DBS50液控盘刹装置技术协议，该协议具有明显的修改痕迹，北京某甲公司亦未提供原件，其真实性无法确认。且即使认可证据8的真实性，根据查明事实，北京某甲公司认可该协议中并未体现本专利的技术方案，仅用来证明时间。故该证据仅能证明吉林某公司与北京某乙公司于2014年4月2日签订了关于ZJ30钻机配装DBS50液控盘刹装置技术协议，但不能证明大庆某公司于2014年11月至12月使用的由吉林某公司生产的ZJ30钻机配套绞车中盘式刹车的结构与证据2图纸记载一致，并进一步证明证据2属于本专利的现有技术。证据9为公证员对一部GIONEE手机内存放内容的公证，并未显示手机的拥有者、手机内存放内容的照片及视频的拍摄者、拍摄动机等信息。同时，上述手机照片的部分拍摄时间为2019年8月19日，部分拍摄时间为2010年1月1日，且仅拍摄时间为2010年1月1日的部分内容体现了“大庆钻探钻井一公司”的铭牌，故证据9不能证明大庆某公司于2014年11月至12月使用的由吉林某公司生产的ZJ30钻机配套绞车中盘式刹车的结构与证据2图纸记载一致，并进一步证明证据2属于本专利的现有技术。证据10为手写书证，证据11为书面证言，北京某甲公司虽然在专利无效程序中展示了证据10和证据11的原件，但未能出示相应证据证明证据10的书写者也即证据11的证人杨晓华的身份，杨晓华亦并未出庭作证，且根据查明事实，杨晓华现就职于北京某甲公司，与北京某甲公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，被诉决定对证据10和证据11的真实性不予认可并无不当。综上，被诉决定关于证据7-11不能证明证据2构成本专利的现有技术的认定结论正确，一审法院予以支持。3.关于证据12北京某甲公司认为证据12能够证明证据2已经在本专利的申请日之前公开。根据查明事实，北京某甲公司认为其在口头审理过程中仅表示不能提供证据12中买卖合同及技术协议的原件，但有PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册的原件。北京某乙公司表示北京某甲公司在口头审理过程中表示证据12中三部分内容均无原件。一审法院认为，不论证据12中的三部分内容是否具备真实性，证据12中买卖合同约定了对技术的保密义务，故该买卖行为不构成公开销售的行为，合同及协议所附PSZ65液控盘式刹车装置使用操作维护手册不属于本专利的现有技术。综上，被诉决定关于证据12不能证明证据2构成本专利的现有技术的认定结论正确，一审法院予以支持。综上所述，一审法院认为被诉决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。北京某甲公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告北京某甲公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告北京某甲公司负担(已交纳)。”北京某甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决及被诉决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由为：一审判决事实认定不清，适用法律错误。(一)一审判决关于北京某甲公司一审提交的证据1-4属于新证据的认定错误。证据1-4为公司法人出具的书证或自然人出具的证人证言，意为通过证人证言的方式说明无效阶段证据2、证据5-12的真实性和公开内容，并未引入新的事实或技术内容，该等证据不应认定为“新证据”而不予审查。人民法院应当通过对一审证据1-4的审查，重新审查无效阶段证据2、证据5-12的真实性和公开内容，进而对被诉决定是否正确作出判断。(二)一审判决驳回北京某甲公司关于责令提交书证申请的决定错误。一审中，北京某甲公司申请一审法院责令北京某乙公司提交其掌握的无效阶段证据5中相关图纸、证据7所附照片、证据8-10中相关协议及技术文档、证据12相关证据的原件，上述证据不属于新证据，同时对本案认定至关重要，如责令北京某乙公司提交，所获得的证据将足以推翻无效决定及一审判决对案件事实的认定。鉴于国家知识产权局无效审查处理阶段并无责令提交证据的程序，北京某甲公司仅可在法院诉讼阶段向人民法院提出此类申请。一审法院驳回北京某甲公司的申请没有充分的理由和法律依据。(三)一审判决对于无效阶段证据2、证据7-11、证据12的认定错误。关于证据7-11，一审判决未能综合考虑证据7-11之间的相互佐证关系，未能审查一审阶段提交的证人证言、未能责令北京某乙公司提交证据7附图。关于证据12，一审判决未能审查一审阶段提交的证人证言、未能责令北京某乙公司提交证据12的原件，同时简单认为证据12中合同含有保密条款即可认为该等证据中公开的技术内容不构成本专利的现有技术错误。国家知识产权局辩称：被诉决定及一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，北京某甲公司的上诉理由均不能成立，请求法院依法驳回。北京某乙公司述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决理由充分，应当依法予以维持。一审中北京某甲公司提交的证据1-5在无效审查阶段未向国家知识产权局提交，且不属于公知常识，一审法院不予采信正确。关于本专利新颖性和创造性的认定，同意国家知识产权局的意见。关于证据核实，北京某乙公司一审中已经提交相应的证据核实说明，一审法院驳回北京某甲公司对于责令提交证据的申请正确。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：对于一审中北京某甲公司向一审法院提交的责令北京某乙公司提交相关证据的申请，二审中北京某乙公司提交其与渤海某公司之间签订的买卖合同，称其不持有北京某甲公司申请的其他证据。本院认为：本专利申请日在2008年修正的专利法施行日(2009年10月1日)之后、2020年修正的专利法施行日(2021年6月1日)之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案中，北京某甲公司以无效阶段中的证据2作为本专利的现有技术，主张本专利权利要求4-8相对于证据2不具备新颖性，权利要求4相对于证据1和证据2的结合不具备创造性。综合各方当事人诉辩意见，本案争议在于证据2能否构成本专利的现有技术，具体争议为北京某甲公司提交的证据能否证明本专利涉及的间隙调节机构已被使用公开，以及一审法院驳回北京某甲公司关于责令提交书证的申请是否正确。对此，本院分析如下：专利法上的现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。专利法意义上的公开包括出版物公开、使用公开以及其他方式公开三种方式。就使用公开而言，无效请求人就其主张的因使用而导致公开的事实负有举证责任，其提供的证据应当能够证明在申请日之前与本专利相关的产品已经公开销售或使用。如果本专利涉及的产品是可以在整体装置上独立安装并拆卸的装置，则应当审查请求人提交的证据是否能够证明与本专利相关的产品在专利申请日之前已经通过公开销售、使用为公众所知。在无效请求人提交的买卖合同等交易资料未有记载且无其他证据证明的情况下，整体装置在申请日之前已公开销售的事实不能证明与本专利相关的独立、可拆卸装置在申请日之前已为公众所知。北京某甲公司关于使用公开的证据中，证据2是与本专利相关的间隙调节机构照片及图纸，证据5、6用于说明与本专利相关的间隙调节装置至少在2014年10月23日已经生产制造并销售，证据7-12用于证明证据2所涉及的间隙调节机构至少在2014年8月之初已经被公开销售。北京某甲公司组合使用上述证据，用以证明本专利涉及的间隙调节机构已于本专利申请日前通过销售而公开，构成本专利的现有技术。一审中，北京某甲公司补充提交长治某公司关于间隙调节机构公开问题的声明、原北京某乙公司副总经理张英、技术经理苏恒、技术人员杨晓华的情况说明，进一步佐证其销售公开的主张。经审查，本院认为，北京某甲公司提交的上述证据不能证明本专利涉及的间隙调节机构已经通过公开销售和使用成为现有技术，具体理由如下：首先，北京某乙公司委托长治某公司加工间隙调节机构的行为不构成使用公开。长治某公司与北京某乙公司的《工业品买卖合同》明确约定，长治某公司按照买受人北京某乙公司的图纸加工，出卖人长治某公司要对图纸及技术资料保密，不得向第三方或其他人提供图纸和资料。因此，长治某公司是负有保密义务的特定人，其使用北京某乙公司的图纸制造并向北京某乙公司销售相关产品的行为不属于公开销售，不构成专利法意义上的使用公开。一审法院认定正确，本院予以确认。其次，北京某甲公司提交的与吉林某公司相关的证据也不能证明本专利涉及的间隙调节机构构成使用公开。吉林某公司与北京某乙公司之间的技术协议签订于2014年4月2日，是关于将DBS50液控盘式刹车装置应用到ZJ30钻机上所达成的协议，协议中并未明确记载是否包含间隙调节机构。至于大庆某公司钻井一公司装备资产科出具的说明，该说明只记载了6套盘式刹车装置使用时间为2014年11月-2014年12月，在投入使用时都“加装”了间隙调节机构。该说明并无其他证据佐证，且仅据文字记载，也无法确认“加装”的具体时间。至于原北京某乙公司副总经理张英、技术经理苏恒、技术人员杨晓华提供的工作笔记以及个人陈述，真实性无法确认，且上述人员与北京某甲公司存在利害关系，也不足以证明北京某甲公司主张的公开销售和使用的事实。再次，北京某甲公司提交的与渤海某公司相关的证据也不能证明本专利涉及的间隙调节机构构成使用公开。渤海石油公司与北京某乙公司签订的买卖合同既未载明签订日期，也未约定交货日期。关于刹车装置的技术协议签订于2015年3月23日，虽早于本专利申请日，但协议针对的是PSZ65液压盘式刹车装置，供货内容中的产品名称及附件“盘式刹车随机备件清单”均未记载本专利涉及的间隙调节机构。而操作维护手册，未记载制作时间，本院无法确定公开时间，且审查其内容，其第17页“(7)调节安全钳刹车间隙”所附的关于间隙调节机构的图片未标注名称及编号，而其他所有附图均有名称及编号，不符合常理，在缺乏其他证据佐证的情况下，其真实性及形成时间均无法确认，不能证明北京某甲公司主张的事实。最后，北京某甲公司提交的产品实物照片也不能证明其关于使用公开的主张。北京某甲公司提交的拍摄于使用现场的产品照片虽系公证证据，但是是对已经使用手机拍摄完成的照片进行的事后公证，对于拍摄人员以及拍摄过程均无法确认。并且，拍摄于2019年8月19日的部分照片虽出现有“液控盘式刹车装置北京某乙公司石油装备有限公司”的铭牌，但未体现拍摄地点，而出现有“大庆钻探钻井一公司”铭牌的照片拍摄时间为2010年1月1日，两次拍摄的照片无法确认系于同一地点拍摄。最关键的是，无论上述照片内容是否属实，仅凭现有照片显示的内容，均无法证明本专利涉及的间隙调节机构在上述钻井现场的刹车盘装置上安装使用的时间。综上，综合北京某甲公司提交的证据，本院认为，上述证据至多能够证明北京某乙公司已在申请日前向吉林某公司、渤海某公司销售了刹车盘装置，但由于本专利涉及的间隙调节机构仅为该刹车盘装置的配件，可独立安装并拆卸，在相关买卖合同、技术协议中并未记载的情况下，上述所有证据不能证明北京某乙公司已于本专利申请日前公开销售了间隙调节机构，即不能证明与本专利相关的间隙调节机构在申请日前为公众所知。被诉决定及一审法院关于证据的审查认定正确，本院予以确认。对于北京某甲公司提交的责令北京某乙公司提交证据的申请，经审查，北京某甲公司未就责令北京某乙公司提交的交货清单提供复印件，不能证明北京某乙公司持有上述证据，也不能据此推定其内容对北京某乙公司不利；北京某甲公司申请提交的其他证据中，北京某乙公司已经提交了其与渤海某公司的买卖合同，与北京某甲公司提交的合同复印件内容一致；对于其他有复印件的证据，北京某乙公司虽未提交原件，但认可与吉林某公司、渤海某公司之间的交易事实。然而，如前所述，即便上述证据属实，也不能证明北京某甲公司主张的使用公开成立。综上，北京某甲公司的申请缺乏法律依据，一审法院不予准许并无不当。二审中，北京某甲公司还申请本院责令北京某乙公司提交相关实物或照片，亦缺乏法律依据，本院不予准许。综上所述，北京某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由北京某甲公司负担。本判决为终审判决。审判长徐卓斌审判员颜峰审判员徐飞二〇二三年十一月二十一日法官助理罗素云