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要点提示
本案审理重点在于一般民事主体合理注意义务的认定标准问题。注意义务是指为避免造成损害而加以合理注意的法定责任，注意义务的合理确定需在维护市场交易安全和保障市场主体合法权益之间寻求平衡。
案例索引
一审：广州互联网法院（2019）粤0192民初23408号
二审：广州知识产权法院（2020）粤73民终2741号
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一、案情
广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）是涉案美术作品【动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一懒羊羊】的著作权人（受让取得）。原创动力公司办理保全证据公证，公证视频和截图显示：通过在华为手机“应用宝”搜索“喜羊羊快跑拼图板”，显示“喜羊羊快跑拼图板”小游戏，版本为1.61，更新时间为2016-4-6，开发者为南京飞扬吊装设备安装有限公司，该游戏是一款拼图游戏，下载安装后，进入游戏，点击“开始游戏”，显示“预览图片”，其中左边的卡通形象为涉案作品；游戏画面出现的九宫格中左上角的第一格和上方露出来的半个头，均是本案的涉案作品。
南京飞扬吊装设备安装有限公司（以下简称飞扬公司）辩称其不是被诉侵权游戏的实际开发者，实际开发者是冒用飞扬公司的名称进行登记，飞扬公司已向公安机关报警处理以及向腾讯平台投诉维权。
飞扬公司成立于2014年6月20日，经营范围包括吊装设备安装、租赁，提供装卸、搬运服务，机电设备、普通管道安装等。案外人华强方特（深圳）动漫有限公司于2017年8月1日向深圳市南山区人民法院起诉飞扬公司，案由为侵害作品信息网络传播权，该案最终撤诉结案。
二、裁判
广州互联网法院一审认为：原创动力公司提供的证据保全公证视频和截图显示飞扬公司是小游戏“喜羊羊快跑拼图板”（1.61版本）的开发者，该游戏中的被诉侵权卡通形象和涉案美术作品“懒羊羊”在相貌、服饰、造型上高度一致，飞扬公司构成侵害原创动力公司的信息网络传播权。虽然飞扬公司提供了报警记录、向腾讯平台投诉维权的材料等，拟证明其不是被诉侵权游戏的开发者，但是上述相关受理部门并未作出最终处理结果，且飞扬公司早于2017年因与本案同样的事由被诉，但是在对方撤诉后的两年时间内仍未采取相应处理措施，在本案中又以相同的理由抗辩，飞扬公司对此存在较大过错。故判决飞扬公司删除侵权游戏，赔偿损失。
宣判后，飞扬公司向广州知识产权法院提起上诉。
广州知识产权法院经审理后认为：飞扬公司在本案诉讼发生后即以企业名称被盗用为由采取了报警、投诉等维权措施，其后又对深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）提起姓名权纠纷诉讼，其对企业名称管理已尽到基本的合理注意义务；被诉侵权游戏登记材料中的联系人、联系电话无法证实与飞扬公司存在任何关联，存在伪造信息的可能性，结合飞扬公司经营范围不包括软件开发亦无证据证明飞扬公司确实具备软件开发能力的事实，二审法院认为现有证据无法明确证实飞扬公司系被诉侵权游戏实际开发者。飞扬公司2017年涉诉案件以原告撤诉方式结案，仅凭飞扬公司在该案结案后未采取进一步的措施投诉、举报，无法判断飞扬公司存在放任侵权行为的故意或过失。且从常理分析，飞扬公司在该案中未遭受任何损失，该案亦已撤诉结案，飞扬公司无法合理预见后续诉讼的发生，故飞扬公司在本案中不存在过错。综上，二审法院判决撤销原判，驳回原创动力的全部诉请。
三、评析
本案是知识产权诉讼中比较特殊的情况，案件争议焦点需要借助民法中的侵权法理论进行认定。本案中，飞扬公司先后两次因同一事由被起诉侵权，一审法院认为飞扬公司在第一次纠纷发生后，即应当对其公司名称的使用具备合理注意义务，并由此认定飞扬公司具有过错，从而认定侵权。因此，本案二审的焦点问题在于飞扬公司是否因第一次诉讼的发生而具有防止侵权行为发生的一般注意义务，而这种注意义务无法以部门法或特殊法的规定进行归类，只能归入上位概念中的一般注意义务。
（一）一般注意义务的界定
一般注意义务来源于侵权法上的一般侵权行为。对一般侵权行为，法律通常只作概括规定而不作具体列举。如我国《民法通则》第 106 条第 2 款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”与刑法上的注意义务源于过失犯理论相类似,侵权行为法上的一般注意义务亦源于对过错主要是过失的判定,侵权法上的一般注意义务,是指法官通过司法实践中的判例积累加以发展起来的,在通常情况下作为社会普通人所应达到的注意标准,具体来说就是指创设和持续特定危险源者,基于诚实信用原则、善良风俗或习惯所要求的对此等危险负有的合理的注意,并且而对一般人负有除去或者防止危险的义务。一般注意义务根据行为人主体身份的差异,课以不同程度的注意义务,以实现实质公平。普通人应尽到合理人的注意义务,强势者如专家、公共服务者应尽到较高的注意义务,而弱势者如未成年人、高龄人、消费者只需尽到较低的注意义务。
（二）一般注意义务的特征和内容
首先，认定过失侵权的必要因素。一般注意义务是对于行为人有无过失及过失大小的判定依据,没有一般注意义务,未违反一般注意义务,自然谈不上过失行为,更谈不上行为人过失侵权责任的认定。在英美法系,构成过失侵权的要件是首先,被告负有注意义务其次,被告违反了该项注意义务再次,因被告违反义务使原告遭受了损害最后,被告违反注意义务的行为与原告的损害后果之间具有因果联系。在过失侵权的判断标准上,“违反一般注意义务”说也为许多大陆法系国家的立法和司法实践所采纳。法国学者萨瓦蒂埃指出“过错是对一种本来能够认识到和能够履行的义务的违反”。换言之,在现代侵权法上,无论是大陆法系还是英美法系,一般注意义务是过失侵权责任的核心要素,都被视为判断过失的重要标准。
其次，一般性、抽象性特征。一般注意义务是对一般的抽象的危险的责任,它的一般性属性决定了它存在于每一个社会生活环节,以及每一个民事损害赔偿法的领域中,如契约法、使用者责任、营业权保护、环境保护、产品制造、学生的抗议集会等。
第三,只存在于特定主体之间。一般注意义务的确定以当事人之间存在某种特定关系为依据,这种特定关系可能可能是基于合同关系产生,也可能基于法律明文规定而产生。例如,不侵害他人财产或人身的一般注意义务可以普遍存在于陌生人之间,但是一旦需要确定一般注意义务时,则这样的陌生人就因行为人的加害行为而联系在一起,他们之间的关系也就特定化了。如果当事人之间先前存在一定的法律关系如商业上的合作关系、委任关系等等,则这种既有关系是课以一般注意义务时的必要条件,特别是在一人对他人存在积极作为义务时更是需要他们之间存在特殊的关系,比如旅馆经营者对其旅客因存在住宿合同关系而负有保障其人身安全的一般注意义务。
第四,一般注意义务的内容。一是行为致害后果的预见义务，二是行为致害后果的避免义务。最后,一般注意义务主体应承担相应责任。无论一般注意义务的来源是什么,只要它在特定的法律关系中成了约束行为人的义务,它就成了法律义务,就成了行为人采取行动时应当遵循的规范。行为人违反此种规范而给他人造成损害者,即应当承担相应的责任。
（三）飞扬公司的一般注意义务
本案中，飞扬公司有可能在两个层面上成立一般注意义务，本文分别进行分析。
一是审慎使用企业名称的层面上。飞扬公司作为一般市场主体，在行政许可的经营范围内，正当使用自己企业名称，无证据表明飞扬公司超出经营范围，在软件开发相关类别上自行使用或许可他人使用其企业名称或从事相关业务。因此，飞扬公司不具备预见致害后果发生的注意义务，自然也不具备避免致害后果发生的注意义务。对该层面注意义务的分析是本案侵权认定的大前提，在这一层面上，无论是案件当事人双方或者一审法院，均不存在任何争议。但是，对该层面注意义务的分析认定，有可能对案件审理中举证责任分配和法官内心确信产生影响。
二是知悉企业名称被冒用后及时避免侵害的层面上。2017年飞扬公司因同一游戏软件被他人起诉侵权后，飞扬公司也提出了自己并非软件真实开发者的抗辩，其后，该案原告撤回起诉。至本案诉讼发生时，一审法院和原创动力公司均认为，即使相关游戏软件并非飞扬公司开发，由于飞扬公司在前案诉讼中已经知悉其企业名称被冒用的事实，就具备了尽力维护企业名称不被冒用，避免类似纠纷发生的一般注意义务。但是，飞扬公司作为理性市场主体，在侵权诉讼首次发生且原告已经撤回起诉的情况下，主观判断自己提出的抗辩理由充分，未构成侵权，相关纠纷已经了结，从而对该项偶然发生的纠纷不再关注亦未采取任何措施，是符合常理的，即使飞扬公司在前案诉讼后未采取进一步措施保护企业名称不被冒用，亦不当然成立其一般注意义务。进一步地，在本案诉讼发生后，飞扬公司发现此类侵权纠纷并非偶然出现，前案纠纷的解决也并未免除其被他人诉讼的可能性，从而在接到本案诉讼材料后，立即采取了向公安机关报案和向法院起诉腾讯公司的一系列措施，该事实也从侧面印证飞扬公司主观上不具有过错的认定结论。
（四）本案事实查明和举证责任分配问题
本案中，原创动力公司提交了软件开发者的备案信息，其中明确记载飞扬公司为被诉软件的开发者。在被诉软件确实构成侵权的前提下，原告提交的证据可以初步证明飞扬公司侵权的事实，举证责任转移到飞扬公司，而飞扬公司除软件备案信息外，无法提交更多证据支持其抗辩事由。此时，若按照证据规则，以飞扬公司无法证明其主张为由判定侵权，同样符合法律规定和一般认定规则，但是本案合议庭敏锐地察觉到，假设飞扬公司确实不是被诉软件的开发者，那么飞扬公司作为以制造、销售吊装设备为主业的主体，对软件开发相关流程并不熟悉，且涉及到部分消极事实的证明，飞扬公司举证确实存在困难。因此，合议庭依据飞扬公司的申请，前后四次与腾讯公司沟通，要求腾讯公司提供被诉软件的全部备案信息，并向腾讯公司技术部门调取该软件收益或流量的收入账户等信息，在确定腾讯公司相关备案程序存在瑕疵，被诉软件系免费软件，无收益账户可供查询的情况下，合议庭结合飞扬公司在本案中不具备一般注意义务的认定结果，最终认定飞扬公司不构成侵权。
