作者 | 钱学衡  益海嘉里金龙鱼粮油食品股份有限公司主任法务

编辑 | 布鲁斯

摘要

有设计的英文标识是指经过对不同英文字母排列组合并经设计所得到的标识，司法实践中对于该类标识能否构成美术作品存在争议。有设计的英文标识既具有艺术性也兼具作为语言工具的功能，这导致相应标识的创作空间有限往往不具有独创性。认定方面，对于该类标识是否构成美术作品要求充分理解其审美意义所在并严格把握认定标准，一般应当只在相应英文标识在视觉上产生令人感受或联想到超出英文字母本身的视觉效果才能被认定达到独创性高度要求而构成美术作品。

一、问题的提出

有设计的英文标识是指通过将英文字母选取成为单词或字母组合，之后经美术设计包括如进行字体设计，加入图形、色彩元素等而形成的标识。一般有设计的英文标识可以作为商业宣传用语或商标标识来起到吸引消费者的作用，其吸引力既体现在其独特的英文标识含义也体现在相应的美术设计上。

按照著作权法的相关规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品[1]，有设计的英文标识可能因符合该规定构成美术作品从而可受到著作权法保护。进一步的由于法律规定构成作品的前提是需要相应的表达具有独创性，而事实是不论是国际条约还是我国的相关法律对于构成作品的独创性程度标准都没有规定，于是司法实践中对于一些有设计的英文标识是否能够构成作品而得到著作权法保护就存在争论。

在芘亚芭公司与上海爱朵婴童用品有限公司、上海杰乔实业有限公司、上海心宠网络科技有限公司、爱朵护理（浙江）股份有限公司著作权侵权及不正当竞争案件中（下称“芘亚芭案”），法院对于涉案英文标识“BEABA”（如图：）是否构成美术作品的问题，前后就有迥异的认定：杭州互联网法院一审认为[2]该图形具有艺术美感符合作品独创性要求且具备可复制特点，构成美术作品，同时在国家知识产权局对民事案件中相应英文标识的商标无效行政案件，法院也同样认为该标识构成美术作品值得著作权法保护作出相关商标评审决定；然而该侵权案的二审、再审法院，却推翻了一审认定，认为该标识未达到基本的独创性高度，并非美术作品[3]。

那么对于包括芘亚芭案在内的有设计的英文标识，其独创性应当达到什么样的程度才可以构成美术作品而受到著作权法保护呢？本文拟进行研究。

二、美术作品的独创性

依法一切的著作权法上的作品，都应满足“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果[4]”的要求，只是因法律对于独创性的含义没有规定，也就引发了不同人的不同理解。笔者认可王迁教授观点[5]，“独创性”的概念可以理解为“独”和“创”两个部分，其中“独”表示“源于本人，并非抄袭”，而“创”表示“智力创造性”（但区别于专利法意义上的创造性）。换言之，“独”标志智力创造的有无，而“创”标志智力创造程度的高低。因此，当一个相关领域内的智力创作属于独立完成并且达到一定创造高度后，就可以构成作品，独创性是构成作品的充分条件。进一步地，独创性程度的判断，还受到作品的长度、相应可创作空间的影响，比如当一个网络热词如“深藏blue”（深藏不露的网络用词）被创造出来后，即便十分新颖和有趣，其作者却无法因为该词语由其原创而主张该词汇为一个文字作品而享有著作权。原因是虽然作者在该热词的创作过程中投入了自己个性化的创意，但由于相应词汇过短，而难以让人认为这个词的构成来源于作者本人，且过于简单的词语也无法充分、全面地表达作者的思想和感情，自然达不到智力创造的高度。

我国著作权法对作品的要求为：

1、文学艺术领域内；

2、由人类创作的；

3、可以以一定形式复制的；

4、具有独创性的智力成果[6]。

著作权法实施条例又根据不同作品的不同表达形式，进一步规定了如文字、音乐、舞蹈、美术等八类法定作品类型。而作为著作权法的下位法，按照体系解释，实施条例规定的每一种作品不论有如何的表现方式，都应当以满足作品的四要件而为构成相应类型的作品的前提。于是，四要件中可以因作品类型不同而具体有不同表现的要件可以是：

（1）作品所处的领域不同（文学/艺术）；

（2）可以复制的形式不同（拓印/拍摄/临摹等）；

（3）独创性高度不同（创作空间/作品长度）。

现有实施条例中规定美术作品系指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。分析美术作品，则要求美术作品系：

a、通过绘画、书法、雕塑等艺术领域创作手段产生；

b、以线条、色彩或其他方式表现（其中的“其他方式”应当为与线条/色彩类似的表现方式，如形状、质地、空间、光线等）；

c、具有审美意义；

d、为平面或立体的造型创作成果。

可见上述a、b、d项分别对应着1、领域（艺术），2、人类智力创造，和3、可以一定形式复制。不难推断，c项具有审美意义则为专属于美术作品的独创性判断要件。也就是说，“作为作品独创性阐释方式的审美内嵌于作品独创性之中[7]”。那么在相应艺术造型成果为作者独立完成时（“独”），某一美术作品的“创”的高度也便依赖于该作品所具有审美意义的程度几何。

三、有设计的英文标识的审美意义

对于有设计的英文标识，一般是通过人工手动或电脑绘制，具体设计时在选取英文字母的基础上，由作者根据个人创意进行进一步设计：包括进行英文字母笔划线条的设计（如粗、细、长、短等），字母空间位置的摆放（如呈一定角度放置、重叠、交叉等）、字母的颜色的选择甚至图形、形状元素的加入等。那么这些表达方式是否具有前述的审美意义呢？——也就是说，如果一个英文标识设计不具有法律上的审美意义，那就达不到作品的独创性高度要求而不能作为美术作品进行认定；反之若具有审美意义，则才可能被认定为作品。

需要说明的是，与一般的绘画、书法、雕塑艺术作品不同，有设计的英文标识的构成离不开英文字母。英文字母是英文语言表达最基本的工具，如果对于一个不太具有审美意义的英文标识给予了著作权法保护，则可能因实质达到垄断而妨碍英文字母本身作为语言工具功能的实现，进而损害公共利益。从这个角度而言，之于美术作品，有设计的英文标识的独创性与其考虑作者、创作时间、创作过程都独一无二的艺术价值，可能更多地只能考虑其外在表现形式的审美价值。这就如同对本身更注重于传达思想、且可以反复复制的连环画、漫画类美术作品独创性同创作具有高度个性化且客观无法重现的展览油画画作独创性判断应当有所区别[8]。换言之，有设计的英文标识通常伴随着语言表达的目的，在对英文标识进行美术设计时，其创作空间会比一般意义上的美术作品要小得多。

各类字体的中文汉字单字在输出、设计原理上与有设计的英文标识近似，对于这些中文字体汉字单字是否构成美术作品争议的研究，可以作为有设计的英文标识独创性问题研究的参考。早年的“北大方正诉宝洁”案[9]、“汉仪诉青蛙王子”案[10]，法院认为对于汉字字体单字需要根据个案分析相应的汉字单字是否具有一定的美感来考虑是否构成美术作品[11]。大量判决认定了大部分除已经进入公有领域的字体设计（如宋体、黑体、楷体）作为创作基础的字体单字外，汉字字体单字的独创性一般可以达到美术作品的要求而可以得到著作权法保护。此外，各个法院还特别指出，对于汉字中“一”、“二”、“三”、“十”等，则因过于简单，而不具有独创性予以排除。如方正诉上海跃兴旺案[12]中，法院解释道：

“不可否认，对于一些笔画单一或较少的汉字，如一、二、三、五、十等字，由于受自身固有字形的限制，字体的创作设计空间有限，与现有公知的其他字体相比，难以体现出在笔法、结构上的变化差异，不具备独创性的余地，因此，对于这类单字，就可以因其有限的表达形式，无法满足独创性要求而不给予著作权保护。”

也就是说，对于汉字字体单字而言，只要本身的设计字体并非公共领域的，大部分市面上的汉字字体单字被认定具有审美意义；但对于一些过于简单的汉字，受到其本身有限的笔划、构成的限制，往往不具有审美意义。

有论者认为，相较于汉字而言，外文语言为字母的简单排列组合，独创性可能大大降低[13]。一个文字标识的创作，主要表现在对于笔画、空间、颜色、图形的选择。英文的文字由字母构成，这一点上与中文由笔画构成不同，但从美术作品要求“线条、色彩或其他方式构成”角度而言，字母和中文笔画实质上都可以属于线条等方式构成。因此同样的，英文字母由于笔画较少（最多的“A”、“E”等字母也只有三画构成），构成单词的排列上也是简单地从左至右，不像汉字一样有丰富的偏旁、部首、结构等要素构成，英文字母某种意义上就等于上述的汉字“一”、“二”、“三”等情形。在仓耳公司诉兰兴达公司侵害作品信息网络传播权案[14]中，法官就认为因涉案字母（案涉英文字母包括“D、A、p”等，显示如图：），与现有公知的其他字体相比，难以体现出在笔法、结构上的变化差异，不具备独创性的余地，而否认了相应字体英文字母的审美意义。

四、有设计的英文标识独创性认定要求

芘亚芭案一审中，法院认为涉案的“”英文标识涉案图案系由B、E、A、B、A五个字母组合而成，并非常见的英文单词，本身属于臆造词，没有特定含义。且图案采用将五个字母加粗的方式，同时将B字母与A字母中空之处做了填充处理。该图形融入了设计者一定的审美理念，不同于通常的字母书写样式，体现了作者个性化的取舍、安排和设计，具有一定的艺术美感，符合著作权法关于作品独创性的要求，且具备可复制特点，构成著作权法所保护的美术作品[15]。也就是说，法院据以认定该英文标识具有审美意义的原因一方面在于作者选取了英文字母产生了不同于现有英文单词的臆造词；另一方面在于作者将五个字母加粗处理，且B与A字母中空处做了填充。

在此基础上，二审和再审法院实际上都认可了这三项设计因素的选取、创意，达到了审美意义的程度。但却因为原审被告提交的关键证据中显示上述将字母加粗，并将字母中空之处进行填充处理的字体设计于1972年-1973年发行的唱片专辑封面上已经被公开（如图：），明显早于芘亚芭公司使用案涉标识的时间，因而认定“BEABA”（如图：）“仅在边缘角度等处存在细微差别，未达到基本的独创性高度[16]”，也即仅仅对字母的特殊选择导致的字母空间上呈现无法独自成为具有审美意义的美术作品。

反过来说，该案中各级法院其实认可了对“加粗”、“空白填充”、“字母臆造选择导致的空间视觉”的组合要素创造，在没有与在先已经发表的作品设计相同的前提下，是具有认定独创性可能的。然而，这并不是说通过上述三项设计方式得到的英文标识一定会具有审美意义，更不是表示笔者认为有设计的英文标识可以被认定为美术作品有统一的标准。毕竟英文标识的创作方式多种多样，也受到创作者的个人喜好、艺术倾向等各种个性化的选择的影响。为了更进一步的研究对于有设计的英文标识构成作品的审美意义程度甚至独创性标准，笔者进行了如下表1的案例检索，在有限的检索结果中，发现其中有设计的英文标识普遍不被法院认可为美术作品。

表1：有设计的英文标识是否构成美术作品的部分案例判决

从中可以看出有设计的英文标识是否构成美术作品，容易发生争议的场景还广泛存在于商标授权确权案件中。不仅如此，注册商标的专用权是随着商品分类而有所不同的，即注册在某一商品上的商标，其专用权想要扩大到其他不类似的商品分类上以取得制止他人未经许可使用效果的，一般需要通过认定相应注册商标为驰名商标才行。但是作品著作权侵权却并不受到商品类别的影响，也即只要行为人实施了如复制美术作品的行为，不论载体是什么，在没有法定阻却事由的前提下都是构成侵权的。那么，当一个属于美术作品的英文标识被计划作为商标使用时，相应商标权人便不需要通过驰名商标的认定，就可以通过起诉认定著作权侵权的行为来变相达到跨商品类别制止他人使用相应标识的效果。这样一来无疑会大大冲击现存的以商品分类为基础的注册商标法律制度，模糊了两个部门法之间的界限。这也是为什么们芘亚芭案中法官在认定被作为商标使用的涉案标识是否具有独创性之前强调的“尤其应当注意协调著作权法和商标法保护之间的关系，适当从严把握作品独创性标准，以防止独创性很低的商业标识获得著作权法保护后，在客观上产生商标跨国保护、跨类保护的后果[17]”。

不止芘亚芭案，在仁和公司、舍莱公司及圆耕公司等著作权纠纷案[18]中，法院就涉案标识“RH”不构成美术作品的理由中提出了“个性化特征”的要求，即“通过结构、形态的变化对字母或汉语拼音及其组合或缩写进行创作，必须具有足够的个性特征，与公有领域中常用的对字母结构、形态进行艺术化处理的表达方式形成显著差别，才不会影响社会公众对字母或汉语拼音的正常使用。因此不论是出于对公共领域利益的保护，还是为了维持不同部门法之间的协调，有设计的英文标识的独创性标准应当从严把握。笔者认为应当只在相应英文标识在视觉上产生令人感受或联想到超出英文字母本身的视觉效果才能被认定达到独创性高度要求而构成美术作品，这也应是美术作品应当具有审美意义的应有之义。

在熊津控股株式会社与国知局商标再审行政诉讼案[19]中，案涉标识（如图：）创作过程中由作者臆造性地选取了相应字母形成空间排列效果，辅之以圆润、独特的线条形态，更重要的是作者将其中字母“o”和“g”进行美术设计为类似眼镜形状，对字母这一小小的连接使该英文标识产生了“出于字母”更“胜于字母”的艺术效果，该个性的设计成功使该英文标识被法院认为具有独创性构成美术作品。还有如在商评委等与美国水化工公司商标无效案[20]中，二审北京高院认为涉案“awc”标志（如图：）的独创性主要体现在水平波浪线在特定角度和位置贯穿于三个字母，这也是对标识作为美术作品产生了“令人感受或联想到超出英文字母本身的视觉效果”认定的体现。

五、总  结

美国某法官在评述如何认定美术作品独创性标准的问题上曾提到，在认定美术作品的独创性高度的时候应当非常慎重，原因是由没有受到过专业美术训练的法律专业的人来认定一个设计是否具有美术作品要求的独创性是危险的。而实际上任何类型的作品甚至任何非法律专业的事实判断，天然就与法律的规定和解释是有错位的，但这并不妨碍我们在面对错位时去寻求一个更加符合公平正义的判断标准和方法。总之，在美术作品的独创性问题上，确实很难有一个明确的、可以一以贯之的标准，只是具体到有设计的英文标识的可版权性的问题上，笔者认为总体应当在同时兼顾英文作为语言工具的公共利益保护和法律部门之间协调的前提下，从严理解和把握该类作品的独创性要求。具体认定时应当只在相应有设计的英文标识在视觉上产生令人感受或联想到超出英文字母本身的视觉效果才能被认定达到独创性高度要求从而构成美术作品。

注释

[1] 《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条。

[2] (2019)浙0192民初7885号：涉案图案系由B、E、A、B、A五个字母组合而成，并非常见的英文单词，本身属于臆造词，没有特定含义。且图案采用将五个字母加粗的方式，同时将B字母与A字母中空之处做了填充处理。该图形融入了设计者一定的审美理念，不同于通常的字母书写样式，体现了作者个性化的取舍、安排和设计，具有一定的艺术美感，符合著作权法关于作品独创性的要求，且具备可复制特点，构成著作权法所保护的美术作品。

[3] (2022)浙民申3362号

[4] 中华人民共和国著作权法（2020修正）第三条

[5] 《知识产权法教程》王迁，中国人民大学出版社，第七版

[6] 《中华人民共和国著作权法（2020修正）》：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

[7] 王国柱.《著作权法中作品独创性的审美逻辑》[J].《法学研究》，2023年，045卷第3期：130-148页.

[8] 参见：刘文献.《美术作品独创性理论重构:从形式主义到历史主义》[J].《政治与法律》，2019年，9期：121-133页.

[9] (2011)一中民终字第5969号

[10] （2012）苏知民终字第0161号，2013年中国法院50件典型知产案例。

[11] 《中华人民共和国著作权法实施条例（2013修订）》第四条：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；

[12] (2014)三中民(知)初字第09233号

[13] 袁博.《谈谈计算机单字的字体版权》.公众号：知产力.2019-08.【网址：https://mp.weixin.qq.com/s/qbiDqWblgtTnUyCGwCwJ2Q】

[14] （2022）京0491民初1724号

[15] (2019)浙0192民初7885号

[16] (2022)浙民申3362号

[17] (2022)浙民申3362号

[18] （2012）渝高法民终字第257号

[19] （2019）最高法行再86号

[20] （2019）京行终147号

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