玩家操作不构成创作，竞技类游戏直播直接使用了原作品
游戏直播之所以涉及著作权侵权问题，是因为直播过程中使用了经主播操作而形成游戏直播画面。自2015年“《奇迹MU》”案[④]一审判决中首次认定游戏运行产生的连续画面构成类电影作品以后，除棋牌类游戏等因画面不连续、缺乏独创性而明显不适宜作为类电作品保护的游戏外，游戏运行产生的连续画面整体，即游戏作品自身构成类电作品已是理论及司法实务中广泛接受的观点。
经玩家操作形成的游戏直播画面是否构成著作权法上的作品这一问题目前存在一定争议，但从目前关于游戏直播的已有案例来看，多数法院认为玩家操作形成的游戏直播画面不构成新的作品。
2015年 “耀宇诉斗鱼”案[⑤]一审判决认为电竞比赛的比赛画面不构成著作权法上的作品——也就是否认游戏直播画面构成作品，电竞比赛所使用的游戏软件与其他玩家往往没有什么不同，最多为比赛单独架设一个服务器，因此电竞比赛的比赛画面与游戏直播使用的、经玩家操作生成的游戏画面之间没有著作权法上的区别。此外，考察“耀宇诉斗鱼”案在起诉主体和审判思路的特殊之处——原告上海耀宇文化传媒有限公司并非涉案游戏《DOTA2》的开发者或运营者，仅仅通过与《DOTA2》代理商完美世界之间的合同取得了举报赛事并转播的权利，因此在诉讼中仅对直播视频主张权利，没有对游戏主张权利。而且游戏的著作权人始终未参与诉讼，关于游戏本身是否构成类电作品，比赛画面是否作为游戏作品的展示而受到著作权专有权的限制，原告没有主张，法院也没有说明。因此，“法院的上述表述，并不涉及电子游戏中所含画面是否为影视作品，它仅是否定了用户在玩游戏的同时创作出了新作品的观点。”[⑥]
而另一涉及游戏直播的案例——“网易诉YY直播”案的一审判决中，法院则将玩家操作视为游戏作品创作过程中的一部分，“尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电影作品……游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果……对于涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的类电影作品，用户在其形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，故该类电影作品的‘制片者’应归属于游戏软件的权利人”[⑦]。也就是说，不同的游戏玩家操作出的动态画面都只是同一个作品不同角度的展示，玩游戏不构成创作，玩家操作形成的动态画面自然不构成新的作品。
“《奇迹MU》”案的判决中也有类似说法，“玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容”。[⑧]
“网易诉YY直播”案中的涉案游戏《梦幻西游2》以及《奇迹MU》案中《奇迹MU》均为强剧情的角色扮演类游戏，竞技类游戏与之相比虽然剧情薄弱，但运行结果同为动态连续画面，这种区别不足以使法院将其从构成类电作品的游戏中排除出去。从“耀宇诉斗鱼”的判决来看，职业电竞选手的操作尚且不能被视为创作，普通玩家就更不可能了。因此，笔者认为，法院对竞技类游戏侵权与否的判断也将采取这种思路——主播的操作不构成创作行为，而游戏直播对游戏运行画面的使用即是对游戏作品整体这一类电作品的使用。
值得一提的是，主流观点虽然否定了玩家操作过程的独创性，但对于游戏直播是否构成作品这一点却始终留有余地。游戏直播中除游戏运行画面外，还有即兴解说、个人图像画面、与观众互动的弹幕文字等新内容，对于这部分新内容，学术界和司法实践都认可其构成作品的可能性。在“斗鱼诉秋日、全民TV”案中，二审法院虽然否定了一审判决中主播秋日的解说构成作品的这一结论，但其理由是 “未提交诉争的特定解说及展示具体解说内容，从而无法判定其解说是否符合独创性要求”，并未否定主播解说可能构成作品的观点。二审法院认为，“一方面，游戏主播的解说，有构成作品的可能性。游戏主播的解说形式，通常是边操作游戏边进行解说，包括对网络游戏的介绍、游戏技巧、策略的讲解以及对进行中游戏的分析等，为吸引观众，主播通常还会与观众互动，以及讲述趣味性的话题。该解说系主播的即兴口头表达，通常结合了个人游戏及生活经验和感悟，会在一定程度上体现主播之个性和解说风格，从而吸引不同的观众。解说风格和精彩程度之不同，也往往直接影响观众数量的高低。由此，在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性。口头表达不等于口述作品，如果表达过于简单、简短或为生活中长期重复的表达，因不符合独创性的要求，不能成为作品，如游戏刚开局即掉线，主播仅讲述“掉线了，我们重新来一局”，自无法认定为具备独创性的作品。”[⑨]
合理使用规则亟待改善，竞技类游戏直播构成“转换性使用”
从游戏直播的已有判决来看，法院倾向于认为经玩家操作形成的画面无法构成独立于游戏作品本身的新作品，所以游戏直播行为直接使用了游戏作品本身，如果未经许可的游戏直播对游戏的使用不构成合理使用或者法定许可等著作权权利受限制的情形，就可能会构成对游戏著作权人权利的侵犯。那么，游戏直播是否构成对原游戏作品的合理使用呢？
《著作权法》第22条列举了12种合理使用情形，且为封闭式、穷尽式的列举，没有诸如“其他属于合理使用行为”的兜底性条款。鉴于大部分游戏直播是在具有商业使用性质的直播平台进行的，如果严格按照《著作权法》第22条列举的12种合理使用情形来解释，游戏直播行为不属于其中任何一种。不过，理论界和司法实务在封闭式的合理使用制度完全不符合实际需要这一点早已形成达成一致，修改著作权法、建立开放/半开放模式的合理使用制度呼声一直很高，并且已经反映到立法工作中——《著作权法(修订草案送审稿)》第43条增加了合理使用的“其他情形”作为兜底。
司法实践中也很早就开始尝试对现行《著作权法》中过于狭窄且封闭的合理使用制度进行突破，2011年最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
上述《意见》提出的判断合理使用的方法参考了美国版权法中的四要素制度，“转换性使用”规则已经开始逐步被用于我国的司法实践中。作为最高人民法院公布十大创新性知识产权案例之一的王莘诉谷翔公司、谷歌公司侵害著作权纠纷案，二审法院更是直接在判决书中直接使用了“转换性使用”进行论证——“著作权法为著作权人所提供的保护其范围及程度不应影响公众对作品以及作品信息的合理需求，故在涉案片段式使用行为并未实质性地再现原告作品表意功能……使得该行为构成对原告作品的‘转换性使用’行为，不会不合理地损害原告的合法利益。”
因此，笔者认为，借鉴了美国版权法中四要素制度的开放式合理使用制度取代现行《著作权法》中封闭式的合理使用制度已经势在必行，在四要素的框架下讨论游戏直播对这些作品的使用是否构成合理使用更有意义。
“转换性使用”（Transformative Use）
《美国版权法》第107条规定，合理使用是著作权侵权的抗辩理由，在判断对于原告作品的使用是否构成合理使用时需要考虑以下四个要素：（1）被告对原告作品使用的目的和性质，即被告的作品是否有新的显著实质的功能、含义、特点，被告的使用是否构成商业使用等；（2）原告作品在多大程度上受著作权法保护，其独创性如何，原告作品发表与否；（3）被告使用部分占原告作品的比重，占原告作品受著作权法保护部分的比重，是否原告作品核心实质部分；（4）这种使用对于原告作品的潜在市场或者作品的价值的影响。这四个要素仅仅审判者提供了指引和方向，不需要同时满足，也没有划定明确的界限，判断构成合理使用与否时需要法院对四个要素进行综合评估考量，而非机械的对比罗列。不同法院对合理使用四个因素的理解和权重有不同的考量，但是，基于第一个因素“使用目的和性质”而提出的“转换性使用”（Tansformative use）逐步成为判断是否构成合理使用最重要的考量要素。[⑩]
1990年，Hon.Pierre Leval在哈佛法学评论上发表的《论合理使用标准》（Toward a Fair Use Standard）一文中提出，若要构成合理使用，必须要在原作基础上增加新的内容，具有其他目的或不同的性质，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解，而不能是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的。这种情况下对他人作品的使用才会有益于社会，才是合理使用制度应该保护的行为。1994年Campbell v. Acuff-Rose Music一案中，美国联邦最高法院在综合评估合理使用四要素之后，认为被告对原告歌曲的使用并未取代原作，而是增加了新的内容，以新的表达、含义或意义改变了原作，属于转换性使用，因而认定此种行为构成合理使用。美国学者调研发现，当今美国审判实务中，相比其他三个因素，“转换性使用”这一因素在认定合理使用上的作用是最主要的，对判断是否构成合理使用有着压倒性的影响。[⑪]
那么，竞技类游戏直播对原游戏作品的使用是否具有转换性呢？笔者认为，就“在原作基础上增加新的内容，以新的表达、含义或意义改变了原作，具有其他目的或不同的性质”这一要素而言，竞技类游戏直播内容之于原作品是有转换性的。
首先，竞技类游戏直播在目的和功能上具有转换性。游戏被认定为类电作品，因为其“随着玩家的不断操作而呈现的‘连续动态的图像’……构成一种独特的外观和视觉美感可以构成电影作品。”而游戏直播的目的虽因主播不同而千差万别，却几乎没有竞技游戏的主播是为了展示单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，更何况“美感或思想感情”在游戏竞技的过程中本就存在感稀薄。
游戏直播靠游戏吸引观众，这只是不了解游戏直播的人对直播的一种当然的想象。学者谢琳为了解游戏直播功能上是否具有转换性，特地对电竞类游戏玩家进行了抽样调查，发现大部分玩家也都认可电竞类游戏直播的转换性，理由在于：主播对游戏有独到的解释和不同的玩法；直播时与观众有交互活动；主播本身比游戏更有趣等[⑫]。也就是说，电竞类游戏直播的大部分观众是为看直播而看直播，非为看游戏而看直播。
展示游戏技巧的技术直播主要受游戏参数的影响，但这种影响“其实跟自然规律对舞蹈演员的规定和限制没有什么太大的差别”[⑬]，无法使游戏直播在整体上反映游戏开发者的意图。而搞笑直播就与游戏本身的目的没有太大关联了，毕竟具有“美感或思想感情”的类电作品的设计初衷可不是让玩家在里面胡作非为。笔者发现：斗鱼TV粉丝榜排名前三的主播都可以算是搞笑主播——排名第一的旭旭宝宝靠在DNF游戏里大额氪金出名，但幽默也是其主要特色，排名第二主播PDD虽然是《英雄联盟》职业选手，但其直播以搞笑为主，以致于被戏称为“骚猪”，排名第三的主播小团团则以“萌”为主要特色的《绝地求生》主播。搞笑/卖萌/搞怪等风格游戏直播的盛行，也能从侧面说明游戏直播意在给观众与玩游戏截然不同的体验。
其次，从游戏运行产生的连续画面到直播画面，主播增加了新的内容，包括即兴解说、个人图像画面等。解说/演说和游戏画面都是游戏直播的必备内容，主播们往往通过即兴解说/演说展示其个人特色——解说/演说的内容可能是对游戏的独特理解、策略分析或者个人技巧等，也可能是一些与游戏相关的搞笑语句或片段，甚至可能是主播的日常生活或者个人感悟等等，这个过程很可能构成新的创作。即便不能构成著作权法上的创作，主播创作或表达的这些内容在游戏直播中的位置也比游戏直播画面更为关键，这与游戏直播目的上的转换性是一体两面的事情：主播为表达其对游戏或竞技本身的独特理解而直播，自然会以其独特理解为中心截取游戏画面并加以解说；主播为搞笑而主播，则会在游戏中操作出自己想象出的搞笑场景并加以诙谐的表述或者声音表演……因此，竞技类游戏直播中的游戏画面在直播中是服务于主播个性化的表达内容的，其在内容上也具有转换性。
前面已经提到，司法实践在游戏直播是否构成作品这一问题上始终留有余地。与“斗鱼诉秋日、全民TV”案类似，“耀宇诉斗鱼”案的判决否定了选手（玩家）的操作构成新的创作的同时，也认可了加入解说等内容后的比赛视频构成新的作品的可能性，只是在该案中被告方没有使用原告剪辑、解说等内容，而是直接在服务器录制比赛画面的基础上另行解说并直播。对此，判决中这样描述“由于原告向网络用户提供的直播内容不仅仅为软件截取的单纯的比赛画面，还包括了原告对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效等，故原告的涉案赛事直播内容属于由图像、声音等多种元素组成的一种比赛类型的音像视频节目。上述节目可以被复制在一定的载体上，根据其解说内容、拍摄的画面等组成元素及其组合等方面的独创性有无等情况，有可能构成作品，从而受到著作权法的保护。” 与之类似，如果游戏直播中的解说、画面选取及组合等元素具有足够的独创性，它在整体上也是可能构成新作品的。
因此，就“使用目的和性质”这一要素而言，除非直播内容过于简单日常，竞技类游戏直播完全符合“转换性使用”的构成要件，可以构成“转换性使用”。
除使用目的和性质外，判断是否构成合理使用还需要对其他要素进行综合评估。诚然，游戏直播本身带有一定的商业目的，不过，这种商业使用不会对原作品自身的市场——也即著作权人核心利益产生危害。“转换性使用”与“使用对于原告作品的潜在市场或者作品的价值的影响”这一要素之间在逻辑上本就联系密切——构成“转换性使用”意味着使用行为不构成对原作品的“替代”，因而也就不会抢占本属于原作品的市场或潜在市场。此外，游戏直播目前已经是常见的游戏宣发渠道之一，其对游戏自身的销量或用户量具有正面影响也是大家共同承认的事实。竞技类游戏自身的收入大部分依靠销售游戏道具，也有少部分收入来自销售游戏本身，这两部分收入都不会因为游戏直播行为而减少，反而可能直播对其游戏知名度、用户量的帮助而增加。
就“原作品的性质”这一要素而言，竞技类游戏在整体上虽然也会被认定为类电作品，但有一个公认的事实是，竞技类游戏，尤其是《英雄联盟》MOBA类游戏，其剧情分散、破碎，带给玩家的体检有很多雷同之处，整体上的“故事性、美感或思想感情”远不如角色扮演类游戏等主流认可为类电作品的游戏。而且，由于竞技类游戏剧情分散、体验雷同这些特点，也很难证明游戏直播使用的部分是原作品的核心部分——毕竟这类作品的核心部分是什么目前尚还难以理清。
此外，由于我国游戏市场自身目前的市场集中度很高，对玩家基数有很高要求的竞技类游戏的开发运营更是集中在几家头部厂商，此时赋予游戏著作权人对游戏直播的绝对控制权，难免造成权利人滥用权利限制市场竞争的局面。而游戏市场本身又足以给游戏开发者提供足够的利益保障，使其保持创作的动力。因此，从行业发展、考虑公共利益的立法目的等角度来看，也宜将竞技类游戏直播认定为合理使用。
笔者认为，竞技类游戏直播行为既不影响游戏本身的正常使用，也没有不合理地损害游戏著作权人的合法利益，适当突破《著作权法》第22条，将其认定为合理使用，是目前最为妥帖的做法。至于竞技类游戏开发/运营者基于其投入而产生的在直播市场的利益分配问题，交由竞争法来调整更合适。
注释：
[①]新浪财经，《腾讯连续6次起诉讼头条系 要求删除用户游戏视频并赔偿过千万》，http://finance.sina.com.cn/stock/relnews/hk/2019-06-12/doc-ihvhiqay5198064.shtml ；
[②] DoNews,《腾讯于南山法院起诉游戏用户，称未经许可直播<英雄联盟>》, http://www.donews.com/news/detail/2/3048526.html ；
[③]艾瑞咨询，《2019年中国游戏直播行业研究报告》，http://report.iresearch.cn/report/201907/3414.shtml ；
[④]上海壮游信息科技有限公司与广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案，一审案号：（2015）浦民三（知）初字第529号；
[⑤]上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，一审案号：（2015）浦民三（知）初字第191号；
[⑥]王迁，电子游戏直播的著作权问题研究，《电子知识产权》2016年第2期 ；
[⑦]广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，一审案号：(2015)粤知法著民初字第16号；
[⑧]同尾注4 ；
[⑨]武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，二审案号：（2017）鄂01民终4950号；
[⑩]晏凌煜，《美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示》，《知识产权》2016年06期；
[⑪]同上 ；
[⑫]谢琳，《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，《知识产权》 2017年01期；
[⑬]崔国斌副教授在“网络游戏产业法律问题研讨会”上的发言，由央财知产研究中心公众号“IP颖响力”收录，详见：https://mp.weixin.qq.com/s/gzCVj31G0p3TSkoYnQjL7g；
