“融梗”并非法律用语，而是网络流行词。梗，来源于“哏”，本指艺术作品中的笑点，也指故事的情节、片段及创意等，融梗即把别人精彩的情节、片段及创意等融合进自己的作品中。[3]

“抄袭”也非《著作权法》中载明的词语，但《国家版权局版权管理司一九九九年关于如何认定抄袭行为给某市版权局的答复》（以下简称《答复》）指出了“抄袭”与“剽窃”为同一概念，而“剽窃”则是《著作权法》第四十七条明确规定侵权行为之一，也就是说“抄袭”是一种明确的侵权行为。实际上，《答复》不仅说明了“抄袭”与“剽窃”的同义关系，还进一步对该二词内涵进行了说明：“抄袭是指将他人作品或者作品的片段窃为己有。从抄袭的形式看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人的作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为，前者在著作权执法领域被称为低级抄袭，后者被称为高级抄袭。”

通过厘清词义，我们至少明白了两点：第一、“融梗”与“抄袭”并非同一概念。第二、“融梗”不属于“低级抄袭”，若构成了“将他人受著作权保护的独创成分窃为己有的行为”则属于应当被《著作权法》所规制的“高级抄袭”。

“接触+实质性相似”——这是判断是否构成“高级抄袭”的方法，业内人士也多称之为 “侵权判断公式”。看似简单，但实操起来却不似真正的数学公式那样答案明确。

著作权自作品产生之日即由作者天然获得，因此，若两位作者，各自独立创作了相同的作品，均可获得《著作权法》的保护。如此一来，为排除各自独立创作的可能，若需主张诉争作品侵权，第一步便是证明被诉侵权人与权利作品存在“接触”，即存在“剽窃”的可能。司法实践中，“接触”标准多无需权利人直接举证被诉侵权人真实的接触过作品，除非被诉侵权人提出反证，若权利作品在诉争作品创作前已公开发表的，即推定“接触”要件成立。[4]而在本文的情境中，若大众已自发声讨某一作品构成“融梗”，权利作品想必已是极具知名度了，作为大众一员的侵权人大概率也接触过权利作品，因此，“接触”要件不是本文讨论的重点。

 “实质性相似”的判断过程是：首先提取两部作品相似的部分，其次，评估相似的部分是否满足两项要件，一为“相似部分构成作品的表达”，二为“相似部分具有独创性（originality）”。

（1)  “思想与表达的二分法”

● 来源、含义与判断方法

要件一脱胎于“思想与表达二分法”，该方法来源于1879年的“Baker 案”[5]，意为“著作权法不保护‘思想’仅保护‘表达’”。在时隔五十年的“Nichols 案”[6]中，汉德法官为文字作品的思想与表达的划分提供了一套具体的操作方法，即“抽象概括法”，一直沿用至今。“抽象概括法” 是指将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，然后逐级对具体的表达进行概括，最终达到金字塔的顶端，即最为概括抽象的思想。在该金字塔的中间部位，存在一个分界，其上为思想，其下为表达。

● “金字塔”的清晰地带

思想与表达的金字塔存在部分泾渭分明的区域，诸如，作品的“题材”[7]、“模式”[8]、 “构思／语言风格” [9]、创作元素” [10]、“脱离了具体情节的人物名称或关系”[11]。前述部分均处于“金字塔”的顶端，归于思想，不可垄断。而作品未经抽象概括的具体表达（语言文字）则构成了“金字塔”的底部，若基本一致，则满足“相似部分构成作品的表达”这一要件[12]。

● 模糊的中间地带——单个情节比较

对于叙述性文字作品的“高级抄袭”来说，大量的相似性并非体现在金字塔的两端，而是存在于金字塔的中间部分，也就是经由下至上逐步抽象后，两部作品的情节会在提炼到某一程度后，呈现出一致性。若这样的一致性体现在人物设置及关系、故事前后衔接、具体细节设计上，则属于相似的表达。例如，在《锦绣未央》案[13]中“《一世为臣》（权利作品）描写了福康安的母亲服毒后摔进儿子怀里，攥着福康安的衣角表示，自己的死是和珅所害。福康安双目赤红…福康安的母亲死在福康安的怀里，福康安痛苦不安，仰天长啸。福康安下定决心，为了得到和珅，唯有坐拥江山。而在《锦绣未央》（诉争作品）的相关情节描写了拓跋玉的母亲吞金后，攥着拓跋玉的衣角表示，自己的死是李未央所害。拓跋玉双目赤红…拓跋玉的母亲死在拓跋玉怀里，拓跋玉下定决心，为了得到李未央，唯有坐拥江山。法官在判决中对两部作品的相似性进一步说明：“两书在上述情节中，均塑造了“自杀的母亲”“痛苦的独子”“爱而不得的爱人”等非常具体的人物，设计了“母亲笃定自己是儿子爱人所害”“儿子内心替爱人辩解”“儿子是母亲的独子”“儿子下定决心夺取帝位”等具体的矛盾冲突和细节，两情节构成相似”。

● 模糊的中间地带——多个情节比较

除单个情节可能构成实质性相似外，若情节之间的相互关系，即“两部作品在整体上的情节排布及推演过程基本一致”，则两部作品同样构成实质性相似[14]。在“《宫锁连城》案”中，法院最终认定两部作品在 “偷龙转凤”、 “女婴被拾，收为女儿” … “凤还巢”、 “告密”等21个情节在整体上的情节排布及推演过程基本一致， 故被告构成侵权。这种“排布与推演过程”在英国著名法官休拉迪的论述被称为“一个被充分描述的结构”，当一个作者创作出这样的“结构”时，就构成受保护的表达[15]。反之，则如《胭脂盒》案[16]的情形一般，因原告主张的相似之处“仅能抽象到身份地位不同的两人相遇，冲破家庭阻挠相爱，爱情历经曲折，最终一方殉情一方独自存活” ，这样的结构因“过于抽象和普通”而无法获得《著作权法》的保护。

需要注意的是，前文所述值得保护的结构是指情节顺序的安排与内在的逻辑关系，并不包含情节的常用的行文顺序，如倒叙、顺叙、插叙。[17]

● “人物以及主题塑造”对思想与表达划分的意义

“思想与表达”的划分一直是著作权法司法判定的难点之一，除考虑情节自身及其相互关系外，情节所体现出的人物特征与主题也对思想与表达的划分具有一定的辅助作用。理由在于“往往越具体的情节越能体现人物的塑造、主题的表达，而越抽象的情节则越不涉及人物与主题”，若两部作品在人物的塑造与主题或者人物与情节的关系存在一致性，被使用部分为表达的可能性便越高，反之亦然。“庄羽诉郭敬明案”[18]从正面印证了这点。“在权利作品中，男主人公高源出车祸受伤昏迷，住进医院，女主人公初晓来看望，高源苏醒，两人开玩笑，初晓推了高源脑袋一下，导致高源昏迷。这一情节既将人物的个性表现出来，同时也将二人的恋人关系以独特的方式表现出来。而在诉争作品中，在男女主人公之间也有几乎相同的情节，只是结果稍有不同。”法官认为相同人物关系的相似情节进一步证明了表达存在相似。《胭脂盒》案[19]则是这一思想的反向体现，在该案中，法官将两部作品主人公分别表现出了“优柔寡断、缺乏独立精神”以及“酷爱评弹、勇敢果断的人”两种不同的性格特征，视为不存在实质性相似的理由之一，以此拒绝认定侵权。

● 混同原则

此外，在有些情况下，存在着特定事项仅有有限的几种表达的情况，思想与表达无法区分，此时，思想与表达即发生了混同，这就是 Morriessey 案[20]提及的“混同原则”，发生混同的情况下，若限制表达势必限制思想，因此权利人无权对这样的表达主张权利。

（2)  相似的部分具有“独创性”

独创性包含两项含义：“独”（表达来源于权利人）与“创”（表达具有一定的创造性）。

“独”的要求衍生了“场景原则”以及“公有领域内容排除”的规则。“场景原则”是指对针对某一场景，通常会添加的元素，作者无权阻止他人使用。例如美国西部牛仔电影中牛仔的牛仔帽、皮衣、靴子以及牛仔在夕阳下策马扬鞭过程的刻画。“公有领域内容排除”则是指，若一些内容已进入公有领域，如超过著作权保护期的作品，作品并非来自权利人，权利人无权主张垄断。同时，从“独”本身的应有之意出发，如果被告能够证明相似之处来源于第三方，则侵权指控无法成立。如在“霍炬”[21]案中法官指出：“原告主张的内容均出自媒体报道，属于公知素材而原告在权利作品中并未对此类情节进行显著的独创性设计和安排，故不受著作权的保护。”

“创”是指“源于本人的表达是智力创作成果，具有一定的智力创造性”[22]。在我国的司法实践中，“创造性”即要求作品 “所表现的内涵是作者思想的独特表现，或反映了作者的全部思想或思想的实质部分[23]。在最高人民法院指导案例第81号[24]中，我们可以看到这样的例子：权利作品有一句台词为 “草原为家，以马为伴，做个牧马人”，在诉争作品中则有一处类似的表达为：“以草原为家，以马为伴，你看过电影《牧马人》吗？做个自由的牧马人”，相似的表达本身因不具有足够的“创造性”，抄袭主张无法成立。

关于“创造性”特别需要提示的是：“创造性”与字数并无绝对的关联，典型的例子是唐诗宋词，往往寥寥数笔，便可以独特的笔触描述极为宏大与丰富的场景与事件，对于这类作品，“创造性”并不因字数少而被排除。而从这点延伸开来，笔者注意到，在许多学者与司法判决中都提到了“比例原则”，即需要考虑相似的部分在权利作品或者诉争作品当中的比例，对此，笔者是持怀疑态度的。若相似部分本身具有独创性，虽然只是权利作品的一部分，其自身也是满足《著作权法》上关于“作品”的要求的，不因存在于一部作品当中，而使得他人能够任意使用。例如，在《红楼梦》当中存在着大量诗句与判词，若论比例，其在《红楼梦》洋洋洒洒61万字中比例何其微小，（不考虑著作权保护期的问题）如果他人可以任意擅自使用这些诗句或判词，那劳心费力写长篇巨制的小说家们恐怕都会考虑直接转作诗人了吧。

《少年的你》是否构成侵权的判断需要大量周严的侵权比对工作，本文仅以网友提供的调色盘[25]为基础表达笔者的个人观点（调色盘见下图）。

首先，从叙事的结构上，二者相似之处可以简单概括为“女主拯救男主后陷入危机，男主为救女主以身替罪，但最终被识破”，这样的叙事结构被认定为充分表达的结构的可能性不高，尚属思想的范畴。其次，从情节本身的表达来说，表格中所反映的情节具有高度概括性，更偏向思想层面。最后，从细节考虑，两部作品均使用了 “看电影（不在场证明）”与“烧衣服”，从戏剧目的的角度来说，为了达到相同的戏剧效果，可选择的方式很多，例如不在场证明可以是去游乐场或者吃饭，这两处细节的相似无疑会让侵权判断的天平朝认定抄袭的那边稍许倾斜，然而，若单单只论两处细节，一般无法被认定为表达，也无法作为“不合理的巧合”[26]来佐证抄袭的存在。当然，抄袭的判定并非割裂的对细节、情节等进行单独判定，需整体的综合考虑，而最终的判断也与法官个人的自由心证息息相关。

在这次事件中，实际上站在网友的另一面的除了原作《少年的你，如此美丽》还有电影《少年的你》，若《少年的你，如此美丽》抄袭成立，是否意味着电影《少年的你》一定侵权？答案是，还需具体情况具体分析。虽然《少年的你》来源于原作，但若需评估电影《少年的你》是否侵权，则需要进行独立的“实质性相似”的判定。这是因为，一方面，原作与权利作品均为文字作品，而与电影《少年的你》为不同的艺术形式，本身艺术表达形式的差异，会带来相似性判断上的不同。另一方面，电影作品在拍摄时常常会融入大量主创人员的再创造，最终成品与原作势必存在不同， 也就是电影内容的相关判断不能直接以原作为准。

此外，在这次“融梗事件”中，针对调色盘，有个让人啼笑皆非的“梗”：有网友模仿“调色盘”模式对比童话故事《白雪公主与七个小矮人》及动画故事《葫芦娃》，竟也得出了设定架构上的惊人“一致”。这实际上也从侧面上反映了若僵化的以调色盘进行抄袭判断，结果可能有失偏颇。

照“国际惯例”，通篇的“是什么”“怎么样”的论述之后，我们应该讨论“怎么做”了。毫无疑问，版权瑕疵对影视项目的杀伤力无法忽视，行业从业者对拟购买的作品进行“版权清洁性评估”[27]、在与原作方的合同中加入“版权瑕疵责任条款”[28]都是十分有必要的。

最后，和大家分享一些《经济观察报》[29]刊登的一篇相关文章透露的信息。一个关于版权方：“2015年，购买《少年的你，如此美丽》时，卢金珠做了版权评估并了解到了该小说在版权上的争议，最终综合考虑该小说商业价值以及可能不构成侵权等元素，仍决定开发这一项目。”，这让笔者深深感受到了“版权清洁性评估”的局限性，一方面，抄袭的标准本身难以把握，另一方面，即便版权瑕疵明显，出于商业利益的考量，该瑕疵也未必会成为“deal breaker”[30]。另一个则是关于此次事件站在另一面的网友：“一度负责维权工作的中国广播电视协会电视剧编剧工作委员会副秘书长——余飞，根据专业知识与法律细则，探索出了一套名为《抄袭评估三原理》的鉴定方法。这套方法一度得到法庭的支持和对抗双方的信任。然而在2017年，正式退圈了。明面上的原因，他跟记者说，他被骂惨了。他鉴定出《三生三世十里桃花》没有抄袭《桃花债》当天，五六万人一起骂他。到今天为止，仍然有人因为这件事孜孜不倦骂他”。余飞的退圈的原因仿佛在我们面前再现了一群为了否定而否定的“键盘侠”，预设并期待所有 “疑似侵权”都被钉在“耻辱柱”上。然而，若没有审慎的理性思考，这样的群情激愤不过是打压“异见者”的群体狂欢罢了。

正如东野圭吾在《虚无的十字架》指出的：“人始终无法做出完美的审判”。那我们能做的，也许就是心怀善意，努力让我们的判断离完美更近一点。

注释：